みなし残業には、大きく分けて下記の2つの制度があります。

• みなし労働時間制
  あらかじめ1日の労働時間を決め、その分の労働をしたものとみなし賃金を支払う
• 固定残業代制
  一定時間分の残業代を毎月の給料に最初から含めて支給する

どちらの制度でも、超過分の残業代を支払わないと違法となるため注意しましょう。

この記事では、みなし残業が違法になるケースや対処法、未払金の扱いについて解説します。

関連記事：みなし残業制度とは？ルールやメリット・デメリットを詳しく解説！

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1. みなし残業が違法になる5つのケースとは

みなし残業を導入している企業では、求人募集のときから違法に当たらないように注意する必要があります。求人から実際の給与の支払いまで、違法となるケースを5つ紹介します。

1-1. みなし残業代を基本給に含めて求人募集をする

みなし残業代を導入している企業で、募集要項や求人票を出す場合は、下記の内容すべてを明示するように厚生労働省が求めています。［注1］

• みなし残業代を除いた基本給の額
• みなし残業代の労働時間数と、金額の計算方法
• みなし残業時間を超える残業には割増賃金（休日・深夜）を追加で支払う旨

そのため、求人票に、基本給として、みなし残業代を合算した額を明記してはいけません。悪質な場合には、労使裁判に発展するケースもあるため注意しましょう。

［注1］固定残業代を賃金に含める場合は、適切な表示をお願いします。｜厚生労働省

1-2. みなし残業代を除いた基本給が最低賃金を下回る

みなし残業代を支給する代わりに、基本給を低く抑えているときは、最低賃金を下回っていないか必ず確認しましょう。特に、月給を時間給に換算すると最低賃金を下回っていれば違法となり、下記罰則の対象となります。

• 地域別最低賃金を下回っている：最低賃金法により50万円以下の罰金
• 産業別最低賃金額を下回っている：労働基準法により30万円以下の罰金
  
  上記それぞれの最低賃金に抵触しないか確認しましょう。

1-3. 公序良俗に反するみなし残業時間を設定している

みなし残業時間に上限は定められていないものの、過去の裁判結果を見ると45時間～60時間が上限の目安と考えられています。

そのため、従業員の健康を害すると考えられるほどのみなし残業時間（月80時間以上など）の設定は公序良俗に反するとして、違法となる可能性が高いので改めましょう。

1-4. 従業員の残業時間がみなし残業時間を大幅に上回っている

みなし残業時間を上回る残業が発生した場合、その分は別途残業代を支給しなければいけません。
例えば、みなし残業を月20時間と設定して賃金を支払っていても、実際には月45時間の残業をしている従業員には、残り25時間分の残業代を支給しなければいけません。
さらに、みなし残業代に深夜や休日の割増賃金が含まれていないなら、別途、実際の残業時間帯に応じた割増賃金の支払いが必要です。

1-5. 就業規則にみなし残業の規定を定めていない

以上のように、みなし残業を会社に導入するためには、そもそも就業規則や雇用条件にみなし残業に関して明記する必要があります。
もし、就業規則にみなし残業に関する記述がないまま運用すれば違法となります。さらに、みなし残業について記載した就業規則を従業員に周知していなければこれも違法となり、就業規則自体が無効となってしまいます。
そのため、みなし残業導入のため終業規則を変更したときなどは、周知漏れがないように注意しましょう。

2. みなし残業が違法な場合の対処法

会社で運用しているみなし残業が違法である可能性が高い場合は、速やかに運用方法を改めましょう。それぞれの対処法を解説します。

2-1. 雇用契約書には基本給とみなし残業代を分けて記載する

求人票や雇用契約書に、基本給とみなし残業を一緒に記載していたなら、下記のように、それぞれの金額が分かるように明記しなおしましょう。また、みなし残業は何時間かも明記しましょう。
【記載例】
基本給 180,000円
固定残業代（30時間分）70,000円

2-2. 基本給が最低賃金を下回っていないか確認する

基本給を低く抑えている場合は、最低賃金以下となっていないか確認しましょう。

【例】
基本給（月給）140,800円
所定労働時間（月）160時間

上記の場合、時間給は880円となり、会社のある地域によっては最低賃金を下回ります。
最低賃金以下の労働契約は無効となり、差額分の支払いが必要です。

2-3. 月45時間を上回るみなし残業は設定を改める

平成31年4月に施行された働き方改革関連法案により、36協定を結んで行える残業時間の上限が45時間までとなりました。みなし残業時間の上限は法律上これといった決まりがないものの、上記法改正に則り、45時間程度に収める方がよいでしょう。

関連記事：みなし残業の上限とは？種類やトラブルについても解説

2-4. 従業員の労働時間を適切に把握する

どのような労働契約であっても、会社側は従業員の労働時間を正しく把握しなければいけません。
もし、みなし残業だからといって勤怠管理を行っていない場合は、速やかに勤怠管理ができるツールを導入しましょう。

特に、PCだけでなく、スマートフォンやタブレットなどから打刻ができる勤怠管理システムなら、みなし残業を導入している職種とも相性がよいでしょう。

2-5. 就業規則を変更したときは周知を徹底する

みなし残業が違法であり、就業規則を訂正し、労働基準監督署に届け出た後は下記の方法で周知しましょう。

• 常時見やすい場所に掲示・または備え付ける
• 書面を従業員に交付する
• パソコンなどに保管した場合は、全員がいつでも見られるようにする

以上のように、就業規則は正しい方法で周知して初めて効力を発揮するため注意しましょう。

3. 違法なみなし残業の未払金は請求できるのか

2020年4月1日の民法と労働基準法の改正により、賃金請求権の消滅時効期間が2年から5年へ延長されました。しかし、当分の間は3年間遡って請求が可能となります。

そのため、下記のように遡って請求が可能となります。

2020年3月31日までの未払い賃金：2年間
2020年4月1日以降の未払い賃金 ：3年間

企業は未払い分のみなし残業代を従業員から請求された場合、遡って支払いが必要となります。
また、訴訟などに発展し、そもそもみなし残業時間の設定が違法だと判決が下れば、残業代以外に遅延損害金などの支払いも必要となります。

関連記事：未払いの残業手当を従業員に請求された際の対策方法やリスクとは

3-1. 企業はみなし残業制度を正しく運用し残業時間を管理することが大切

以上のように、みなし残業制度は正しく運用することはもちろんですが、従業員の自己判断で残業させない仕組み作りも大切です。
特に、未払い賃金の請求では、自己判断で行った残業代や、サービス残業代を従業員の退職後に請求されるケースもあります。
具体的な対策は下記のとおりです。

• 残業は上長への事前申告制にする
• PCはログ管理システムを導入する
• 在宅勤務では、自宅PCでの作業を禁止する
• 従業員の残業時間を把握できる勤怠システムを導入する

今後は未払い賃金の消滅時効が5年に延長されるため、より正確な労働時間の把握が求められます。

4. 違法とされないためにも、みなし残業制では適切な勤怠管理が特に大切

みなし残業は、適切な管理のもと導入すれば違法性はありません。
しかし、一定時間の残業をしたものとみなして賃金を支払うため、残業代の未払い請求など、労使間のトラブルにもつながりやすい制度です。違法性を疑われないためにも、勤怠管理を入念に行いましょう。